B.E.J.M. Knaapen,

Bureau Dr A.L.M. Knaapen B.V. te Bilthoven

In een aantal gevallen heeft u behoefte aan flexibele arbeidskracht. Een vorm voor flexibiliteit in uw organisatie is het werken met freelance medewerkers. Dit is echter een erg risicovolle weg om zomaar te bewandelen. Het is maar de vraag, of dat wat u onder freelance verstaat ook door anderen als zodanig wordt begrepen. Daarnaast moet men zich ook zakelijk kunnen beschermen tegen de verschillende handelingen die freelance medewerkers uit naam van uw bedrijf kunnen doen. Hoe zit het met uw aansprakelijkheidsverzekering? Welk effect levert freelance arbeid op de duur? Heeft u grip op de rest van de tijd van deze medewerkers, zo ja hoeveel? Heeft het feit dat u grip heeft gevolgen voor de status van deze medewerkers ten aanzien van bijvoorbeeld de loonbelasting, enz. Op al deze vragen hopen wij in de loop van deze bijdrage meer licht te werpen.

Een freelance medewerker is een leverancier. Deze leverancier levert u een product of dienst die u eventueel zelf weer door kunt geven. Freelance werken is een vorm van levering van enkele diensten (of goederen). De freelance overeenkomst is dan ook een van de vormen van overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en geen arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst onderscheidt zich van de arbeidsovereenkomst doordat een werkgever/werknemer-gezagsverhouding ontbreekt. Er wordt een bepaalde prestatie geleverd en daarvoor wordt een prijs betaald. Voor de freelance medewerker betaalt u dus geen loonbelasting en premies. Ook valt de freelancer niet in de pensioenregeling.

Het ontbreken van de gezagsverhouding is essentieel. Deze gezagsverhouding moet evenwel in alle toonaarden ontbreken. Vaak is het onderscheid tussen een freelance overeenkomst en een arbeidsovereenkomst moeilijk te bepalen. Van de drie elementen waaraan een arbeidsovereenkomst moet voldoen zijn er ook twee aanwezig bij de freelance overeenkomst. Te weten er wordt, tegen betaling, arbeid, een prestatie verricht. Het derde element "waarbij de ene partij, de arbeider, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever" ontbreekt. (zie ook art 1637a BW).

Daarnaast kan men niet altijd spreken over aanneming van werk. "De aanneming van werk is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de aannemer, zich verbindt, voor de andere partij, de aanbesteder, tegen een bepaalde prijs een bepaald werk tot stand te brengen." Freelance werk heeft vaak de vorm van "als je iets te koop hebt, kom dan als eerste bij mij, ik koop het als het aan mijn normen voldoet tegen een vastgestelde prijs." In dit geval bent u als afnemer niet verplicht alles af te nemen en de freelance medewerker is als leverancier niet verplicht alles te leveren. U kunt op basis van uw kwaliteitseisen bepalen of u afneemt of niet. Denk hierbij bijvoorbeeld aan freelance journalisten, die niet verplicht kunnen worden bepaalde artikelen te schrijven. Het medium (de krant of tijdschrift) is niet verplicht alles af te nemen wat door de freelancer wordt geschreven. De freelance journalist heeft vaak met een of meer media de afspraak dat indien hij een van zijn producten aanbiedt en deze worden afgenomen, een bepaalde (vooraf overeengekomen) vergoeding wordt betaald. Hierdoor hoeft hij niet steeds over elk product een nieuwe prijs overeen te komen.

Een zelfde model is ook gebruikelijk tussen organisatieadvies bureaus en freelance medewerkers.

Er bestaat dus tussen afnemer en leverancier geen gezagsverhouding. De afnemer is niet verplicht af te nemen en de leverancier niet verplicht te leveren. De leverancier mag ook zijn diensten elders aanbieden. In de overeenkomst kunt u opnemen dat de diensten eerst aan u worden aangeboden. De aard van de overeenkomst zou dan in sommige gevallen ter discussie kunnen komen te staan.

Dit laat onverlet dat ook in freelance overeenkomsten bepaalde vormen concurrentiebedingen kunnen voorkomen. Hierbij moet men echter oppassen dat dit beding niet de freelance medewerker verhindert bij anderen soortgelijke overeenkomsten te aanvaarden. Heel acceptabel kan zijn dat wordt overeengekomen dat de medewerker niet bij klanten van de inhuurder voor eigen rekening gaat handelen. Ook is een geheimhoudingsbeding denkbaar.

Er zijn drie hoofdgroepen te onderscheiden in freelance werk. Per individueel geval zal moeten worden bekeken welke fiscale gevolgen een specifieke overeenkomst heeft. De vormen die hier volgen zijn hoofdgroepen, het is niet noodzakelijk dat alle andere vormen geen freelance variant zouden zijn. De hoofdvormen zijn als volgt de onderscheiden:

• de overeenkomst gesloten tussen twee rechtspersonen met het beding dat een bepaald natuurlijk persoon diensten verricht, dan kan dit een overeenkomst zijn die valt onder de termen van de freelance overeenkomst. In dit geval wordt BTW verschuldigd.
• de overeenkomst tussen een afnemer en een natuurlijk persoon. In dat geval kunnen loonbelasting en premies worden berekend en de opbrengst in een rechtspersoon worden ondergebracht. Deze vorm komt ook voor bij commissarissen die een eigen vennootschap hebben maar a titre personel commissaris zijn en daarvoor een commissarissenloon krijgen, dat aan de vennootschap wordt afgedragen.

De overeenkomst die wordt gesloten tussen een afnemer en een natuurlijk persoon, waarbij alleen een bepaalde prijs wordt betaald, voor de afnemer zijn het kosten en voor de leverancier is het inkomen en wordt inkomstenbelasting gerekend. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de journalist.

Het is verstandig na te gaan welke mogelijkheden en onmogelijkheden zich in het specifieke geval voordoen. Ga er niet te snel vanuit, dat het ene geval gelijk is aan het andere.

Het is nog al eens voorgekomen dat een manager vanuit een besloten vennootschap diensten verleende aan een afnemer. Deze diensten worden dan gedurende lange tijd aan een afnemer geleverd. De fiscus gaat er niet zo makkelijk meer vanuit dat dit een leverancier/afnemer relatie is, steeds meer worden dit soort constructies gezien als het ontwijken van de arbeidsovereenkomst en het ontlopen van loonbelasting en premies. Het is niet ondenkbaar dat naar het oordeel van de fiscus de situatie anders wordt beoordeeld en alsnog de overeenkomst als arbeidsovereenkomst wordt beschouwd, met alle gevolgen van dien. Hierbij kunt u denken aan de discussie die in 1987 is gevoerd rondom de Management-BV's. Voor managers die vanuit hun BV het management voeren over een bedrijf (en afnemer) is vastgesteld, dat zij over het gehele bedrag van de vergoeding (met enkele uitzonderingen) onder de loonbelasting en premies vallen. Dit dan in eerste instantie alleen voor die gevallen die nieuw zouden ontstaan. Hierdoor is voor bijna alle gevallen deze constructie oninteressant geworden. Uit de uitspraak kan worden opgemaakt dat een vennootschap met slechts een afnemer (en een werknemer) tot de "risico-groep" behoort.

Ook het ontslagrecht kent wat freelance medewerkers betreft voetangels en klemmen. In eerste aanleg zal het ontslagrecht niet van toepassing zijn. Er bestaat immers geen arbeidsovereenkomst. Indien u echter een freelance medewerker lange tijd aan uw bedrijf verbindt kunnen er problemen ontstaan. Zeker als daarbij het werken voor andere afnemers sterk wordt beperkt of onmogelijk wordt gemaakt. Ook als de relatie een dermate regelmaat en duur vertoont, dat het sterk begint te lijken op een parttime dienstverband voor onbepaalde tijd. Bijvoorbeeld door steeds het zelfde aantal uren op de declaratie, het zelfde over te boeken bedrag, de onmogelijkheid om voor anderen te werken enz. De rechter heeft in het verleden dergelijke overeenkomsten als arbeidsovereenkomst geoordeeld. Ook in dit geval weer met alle gevolgen van dien. Freelance medewerkers behoeven ook op dit gebied duidelijkheid vanuit het afnemende bedrijf. De rechter gaat niet zo snel uit van freelance verhoudingen.

De freelance overeenkomst heeft voldoende ingebouwde problemen om niet zondermeer als vervanging voor de arbeidsovereenkomst in aanmerking te komen. Om te kiezen voor de freelance overeenkomst teneinde in de toekomst moeilijke ontslagprocedures te ontlopen is erg gevaarlijk. Indien immers deze overeenkomst sterk lijkt op of een bedrieglijke nabootsing is van een arbeidsovereenkomst zal in een procedure de rechter geneigd zijn eerder een dergelijke arbeidsovereenkomst te veronderstellen. Als afnemer van diensten kunt u een freelance overeenkomst veilig sluiten als de leverancier vrij is zelf de goederen of diensten aan te bieden. Dat dan op een tijdstip dat de leverancier het meeste schikt en naar eigen kwaliteitsnormen. De afnemer kan nadat de prestatie is beoordeeld zelf bepalen of de goederen of diensten worden afgenomen. Hierin schuilt dan gelijk het probleem dat men moeilijk of niet kan beoordelen of de toekomstig te leveren diensten aan de norm voldoen. Dit is het risico van de afnemer. Dit risico kan worden verkleind of uitgesloten door duidelijke afspraken te maken omtrent de aard en de kwaliteit van de diensten of goederen. In een langduriger relatie zal door middel van overleg over kwaliteit en kwantiteit bijsturing kunnen plaatsvinden.

Een instituut dat cursussen organiseert met gebruikmaking van freelance docenten zal proberen de docenten volgens een bepaalde lijn te laten functioneren. Door de cursisten volgens een bepaalde methode te laten beoordelen probeert men materiaal voor bijsturing in handen te krijgen. Toch zal een instituut geen invloed kunnen uitoefenen over de manier waarop de docent de cursus geeft, de hulpmiddelen die hij gebruikt enz. Voor dit soort invulling bestaat een soort artistieke vrijheid.

Veel (zoniet alle) cursusinstituten in ons land (en daarbuiten) werken met freelance docenten. In een groot aantal gevallen is hierbij sprake van docenten die onder de naam van het instituut een eigen cursus geven of een deel van een leergang verzorgen. De taakverdeling is in de regel als volgt.:

• de docent ontwikkelt een (deel van een) cursus op een of ander gebied. (zelf ontwikkelde ik op deze wijze cursussen voor het NIVE en het ISW).
• het instituut zorgt voor de bekendheid, de logistieke planning, de organisatie enz.

De overeenkomst tussen het instituut en de docent bevat de volgende hoofdelementen:

• de taakverdeling tussen het instituut en de docent als boven beschreven;
• de vergoedingen (bij het geven van de cursus, voor het ontwikkelen van het materiaal, onkosten, enz.)
• een omschrijving van de cursus en de doelgroep, als ook het beding op het alleenrecht van het instituut op deze cursus.

De docent kan volgens eigen inzicht de cursus invullen. Hierbij wordt door de evaluatie van de cursisten als bijsturingmedium gebruikt. Meestal zal, als de docent niet voldoet, het instituut de complete cursus of dat deel dat de docent verzorgt uit het programma schrappen en een nieuwe docent (incl. cursus(deel)) zoeken.

Past het optreden van de docent niet binnen de regels die het instituut zichzelf stelt, dan kan worden overwogen de docent niet meer te vragen of door overleg in een meer passende richting te sturen. Het opdragen op een andere wijze les te geven, op basis van een gezagsverhouding, kan in dit soort gevallen niet. Per cursus kan het instituut echter met de docent afspraken maken omtrent de inhoud en de wijze van presenteren van de stof. In de praktijk zullen dit soort afspraken veelvuldig worden gemaakt. Naarmate de docent beter bekend is bij het instituut, zullen de afspraken steeds meer verondersteld worden bekend te zijn.

De aansprakelijkheid in geval van freelance werk is niet altijd eenduidig te regelen. Uiteraard zijn zaken als wanprestatie e.d. op een gelijke wijze geregeld als bij andere werkvormen. Wat echter wanneer de wanprestatie niet duidelijk is? In de overeenkomst tot verrichten van enkele diensten moet staan omschreven welke diensten tegen welke kwaliteitsnorm zullen worden verricht. Valt de geleverde prestatie buiten deze kwaliteitsnorm, dan wordt het moeilijk vast te stellen of er sprake is van wanprestatie of dat bijvoorbeeld de kwaliteitsnorm niet duidelijk is omschreven. In de meeste gevallen zal de beoordeling afhangen van de moeite die men zich wil getroosten dit soort zaken uit te zoeken. Veel erger dan het niet kunnen verhalen van geleden schade kan zijn, het zelf niet kunnen voldoen aan -"de verplichtingen naar derden. De directe schade is vaak niet zo groot, de indirecte schade daarentegen kan aanzienlijke vormen aannemen. Aansprakelijkheid moet ook voor indirecte schade (min of meer) aantoonbaar zijn.

De aansprakelijkheid kan ook achteraf moeilijker liggen dan op het eerste gezicht lijkt. Het is heel goed mogelijk dat de Wet Ketenaansprakelijkheid op een zelfde manier werkt als bij uitbesteden van werk. (freelance werk is een bijzondere vorm van uitbesteden). Zie hiervoor de bijdrage over uitbesteden van werk in dit handboek. U kunt zelf nagaan in hoeverre de beschrijving in die bijdrage met betrekking tot de Wet Ketenaansprakelijkheid voor u opgaat. In het kort komt de wet er op neer dat indien u inleent of van de diensten van freelancers medewerkers gebruik maakt (die bij een andere organisatie in dienst zijn) u in bepaalde gevallen kunt worden aangesproken voor het in gebreken blijven van die organisatie inzake loonbelasting en sociale premies.

Over het algemeen kan worden gesteld dat aansprakelijkheid is geregeld zoals dat voor alle overeenkomsten geldt. Normale gevallen regelt de wet, uitzonderingen kunnen worden overeengekomen en vastgelegd.

Speciale bedingen die u in een freelance overeenkomst kunt regelen zijn bijvoorbeeld:

een concurrentie beding, voorzover dit beding het werken voor anderen in zijn algemeenheid (dus de status van freelancer) niet in de weg staat;

• een geheimhoudingsbeding waarbij alle zaken die de opdrachtgever als geheim classificeert als zodanig behandeld dienen te worden. Hierbij wordt afgewogen of deze geheimhouding de freelancer niet aantast in zijn status en het verder functioneren mogelijk blijft;
• bedingen omtrent kosten- en onkostenvergoedingen, betaling van geleverde goederen of diensten, enz.;
• bedingen die de verhouding regelen met de medewerkers in dienst van de opdrachtgever, de afnemers van de opdrachtgever, enz.;
• wie eigenaar is van de lesstof en het materiaal.

Freelance medewerkers worden niet gerekend tot het vaste personeel. In een zeer groot aantal gevallen worden zij gezien als buitenstaanders. Dit is in feite ook juist. Echter men mag niet vergeten dat een aantal aspecten van het personeelsbeleid ook voor hen opgaan, echter in andere vorm. Door de verscheidenheid waarin freelance medewerkers voorkomen is het moeilijk een gedragslijn aan te geven. Het belangrijkst is echter dat regelmatig met de freelance medewerkers wordt gesproken over hetgeen zij voor de organisatie betekenen en hoe zij beter aan de behoeften van de organisatie kunnen voldoen. Deze gesprekken zijn vergelijkbaar met de functioneringsgesprekken die men met de eigen medewerkers heeft. Naar mate de relatie duurzamer is zal de freelancer ook behoefte hebben aan duidelijkheid omtrent zijn of haar functioneren.

Een ander facet van het functioneren is de relatie tot de medewerkers van het bedrijf of de instelling waarvoor wordt gewerkt. Voor veel medewerkers blijven freelance medewerkers vreemde eenden in de bijt. Indien er samenwerking wordt verlangd zal deze goed moeten worden gecoördineerd Tussen de eigen medewerkers en de freelancers zullen afspraken moeten worden gemaakt, zullen zaken moeten worden geregeld. Freelance medewerkers krijgen echter nooit een gelijke rechtspositie binnen een bedrijf of instelling als de eigen vaste medewerkers. Dit is ook niet wenselijk gezien de hiervoor geschetste juridische consequenties. Het kan echter voor medewerkers van uw bedrijf bedreigend overkomen als u veel met freelance medewerkers in zee gaat. De rol en de positie is niet altijd duidelijk. Alleen veel duidelijkheid en informatie over de status en positie van de medewerkers en de freelancers kan voorkomen dat medewerkers zich
$ bedreigd gaan voelen door de freelancers. Er zal ondermeer duidelijkheid moeten bestaan over de mogelijkheden die het bedrijf biedt aan freelancers en de regels waar deze zich aan hebben te houden. Voor het goed functioneren van uw bedrijf en voor het waarborgen van de gewenste kwaliteit zal ook voor freelance medewerkers een soort begeleidingsprogramma moeten worden opgezet. Dit houdt ondermeer in dat afhankelijk van de tijdsduur en de intensiteit dat freelance medewerkers voor uw bedrijf werken ook gesprekken zullen moeten plaatsvinden over de voortgang.

Voor buitenstaanders, klanten en leveranciers zal het duidelijk moeten zijn met wie ze te maken hebben. Vaak is niet duidelijk wie met wie zaken doet. Hierover zullen duidelijke afspraken moeten worden gemaakt. Dit houdt in dat de freelance (&medewerker werkt of namens zichzelf of namens zijn opdrachtgever. Het is voor afnemers vaak duidelijker te weten dat de betrokken contactpersoon freelance werkt voor een bepaalde dienstverlener of leverancier. Hierdoor kunnen tevens afspraken worden gemaakt over levering of dienstverlening direct door de freelancer. Hierbij kunt u een vergelijking trekken met de bouwnijverheid, waar onderaannemers vaak zelf zorgen voor garantie en kwaliteit. Het is vaak verleidelijk om ten aanzien van de buitenwacht te do)'en alsof de freelance medewerker een werknemer van het eigen bedrijf is. Dit kan echter heel onduidelijk zijn als de ondersteunende afdelingen niet adequaat reageren, of indien er sprake is van een min of meer ondoorzichtige situatie.

Ter illustratie van onduidelijkheid over het verwerven van opdrachten het volgende praktijkgeval. Joop B. werkt zelfstandig als adviseur op het gebied van microcomputers en de toepassing daarvan. Hij heeft een klein adviesbureau met een omzet waarvan hij goed kan rondkomen. Henri J. is directeur van een middelgroot softwarehuis dat zich specialiseert op toepassingen binnen industriële omgevingen. Het softwarehuis (laten wij dit InduSoft noemen) heeft steeds meer behoefte aan kennis op het gebied van kantoorautomatisering, omdat de klanten niet alleen het productieproces willen automatiseren, maar ook de administratieve verwerking. Henri en Joop komen met elkaar overeen dat Joop bij de klanten van InduSoft onder de naam van InduSoft advies en begeleiding +)geeft over kantoorautomatisering met behulp van Pc’s

In de beginfase loopt deze opzet als geen andere. Zowel Joop als Henri zijn erg tevreden met de samenwerking en zien ook geen reden om daar iets aan te veranderen. Na verloop van tijd blijkt dat de onderlinge communicatie afneemt. De beide vakgebieden zijn erg verschillend en Joop werkt veel alleen bij de klanten. Door deze afnemende communicatie neemt ook de identificatie met InduSoft af. Joop is Joop en werkt voor Joop (weliswaar via InduSoft).

De problemen beginnen als een klant van Joop (Adriaan L.) een klant van InduSoft tegenkomt (Bernard Z.) en met elkaar aan de praat raken over automatisering binnen hun bedrijf. Adriaan en Bernard zitten samen in de plaatselijke werkgeversvereniging werken in aanpalende branches. Als Adriaan over zijn adviseur begint blijkt Bernard deze te kennen, maar dan wel met een andere bedrijfsnaam. Aan het einde van de avond ontdekt Bernard dat hij meer betaalt, minder service en ondersteuning heeft (bijvoorbeeld geen Hotline e.d.) en dat de mogelijkheid om Joop telefonisch te bereiken minder is. Al met al reden tot vragen aan Joop. Joop op zijn beurt kan daar weinig aan veranderen en is afhankelijk van zijn contract en het daarin opgenomen concurrentiebeding. Joop en InduSoft zijn beide een klant kwijt.

Alsof het verlies van een klant nog niet voldoende is belt een relatie (Frank v. A.) Joop op en vraagt enige duidelijkheid te verschaffen over de offerte die hij heeft ontvangen en hoe het komt dat voor hetzelfde project InduSoft zijn naam in hun offerte noemt. Nadat de hele situatie is uitgelegd besluit Frank InduSoft te melden dat met een andere adviseur wordt verdergegaan. Via een van de medewerkers van InduSoft, die bij Frank de productieautomatisering doet, krijgt Henri te horen dat Joop de opdracht bij Frank v. A. B.V. heeft gekregen. Henri wijst Joop op de overeenkomt en de bepaling dat Joop niet bij klanten van InduSoft voor eigen rekening mag werken. Joop verklaart daarbij dat ten tijde van het accepteren van de opdracht InduSoft nog niet voor deze klant werkte. De meningsverschillen lopen zo hoog op dat besloten wordt de samenwerking te laten doodbloeden. Alleen de lopende opdrachten worden afgewerkt en geen nieuwe meer verstrekt.

commentaar.

Het zal duidelijk zijn dat niet alle situaties vooraf in een schriftelijke overeenkomst kunnen worden voorzien. Duidelijkheid 0.over lopende offertes, opdrachten en mogelijke nieuwe opdrachten zou in het hiervoor beschreven geval een conflict kunnen voorkomen. Het is niet verstandig aan te nemen dat alles zomaar als vanzelfsprekend goed loopt. Door het laten aflopen van de samenwerking missen beide partijen een deel van de aquisitiekracht, aanvullende kennis en de mogelijkheid samen groter opdrachten aan te nemen dan men alleen zou kunnen.

• Voor welke werkzaamheden maakt u gebruikt van freelance medewerkers?
• Welke werkzaamheden zullen door betrokken freelancer worden verricht?
• Welke medewerkers hebben dezelfde kwalificaties?
• In hoeverre bent u afhankelijk voor bepaalde bedrijfsonderdelen van freelancers?
• Voor welke duur maakt u gebruik van deze freelancers? Met welke intensiteit?
• Hoe lopen contacten over het werk, mogelijke toekomstige opdrachten, uitstaande offertes, uitstaande declaraties, enz.?
• Welke betalingsafspraken heeft u getroffen?
• Bent u in de schriftelijke overeenkomst een minimumafname van tijd of producten overeengekomen?
• Wordt eventuele minimumafname gerealiseerd? zoniet wordt deze wel betaald?
• Hoe duidelijk liggen de verhoudingen tussen de vaste en freelance medewerker?
• Hoe duidelijk liggen de verhoudingen belastingtechnisch, arbeidsrechtelijk, naar afnemers, naar leveranciers enz.?